Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat.

Des décrets en Conseil d’Etat pris après avis de la Commission des clauses abusives peuvent déterminer des types de clauses qui doivent être regardées comme abusives. Par ailleurs, la Cour de cassation a reconnu aux juges du fond le pouvoir de décider, en dehors de toutes dispositions réglementaires, que telle clause est abusive. Une liste de clauses qui peuvent être considérées abusives si elles satisfont aux conditions requises (professionnel et consommateur, déséquilibre entre droits et obligations) figure au Code de la consommation à titre indicatif et non exhaustif (articles L.132-1 et suivants du Code de la consommation).

Champ d’application

La loi s’applique à tous les contrats de consommation conclus entre un professionnel et un consommateur ou non-professionnel. Elle ne concerne ni les contrats conclus entre particuliers ni ceux conclus entre professionnels.

Elle s’applique quels que soient la forme ou le support du contrat. Il en est ainsi notamment des bons de commande, factures, bons de garantie, bordereaux ou bons de livraison, billets ou tickets, contenant des stipulations négociées librement ou non ou des références à des conditions générales préétablies.

Enfin, à la faveur de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, le nouvel article 1171 du code civil généralise le mécanisme de sanction des clauses abusives. Désormais, toute personne physique et morale pourra obtenir des contrats qu’elle a souscrits que soient réputées non écrites – donc inapplicables – les clauses créant un déséquilibre significatif à son détriment, quoique, au nom de l’impératif de sécurité juridique, ce dispositif est limité aux seuls contrats d’adhésion.

Identification des clauses abusives

La clause litigieuse doit avoir pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat.

Sans préjudice des règles d’interprétation prévues par le code civil, le caractère abusif d’une clause s’apprécie en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu’à toutes les autres clauses du contrat. Il s’apprécie également au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque la conclusion ou l’exécution de ces deux contrats dépendent juridiquement l’une de l’autre.

L’appréciation du caractère abusif des clauses ne porte ni sur la définition de l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible (C. consom., art. L. 212-1).

Typologie des clauses abusives

Sont de manière irréfragable présumées abusives et dès lors interdites (liste noire) les douze clauses énumérées à l’article R. 212-1 du code de la consommation (ex : réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre, contraindre le non-professionnel ou le consommateur à exécuter ses obligations alors que, réciproquement, le professionnel n’exécuterait pas les siennes).

Sont seulement présumées abusives (liste grise) les dix clauses énumérées à l’article R. 212-2 du code de la consommation (ex : reconnaître au professionnel la faculté de résilier le contrat sans préavis d’une durée raisonnable). En cas de litige concernant un contrat comportant une telle clause, le professionnel doit apporter la preuve du caractère non abusif de la clause litigieuse.

Sanction des clauses abusives

Action en nullité

Les clauses abusives sont réputées non écrites. Mais le contrat restera applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s’il peut subsister sans lesdites clauses.

À l’occasion du litige, le juge pourra d’office réputer non écrite la clause en question par application de l’article L. 241-1, alinéa 1er du code de la consommation. En effet, en dehors de tout texte, la Cour de cassation, dans un arrêt du 14 mai 1991, s’est octroyée ce pouvoir (civ. 1ère, 14 mai 1991, GAJC, vol. 2, n°159). Désormais, le juge peut donc annuler une clause abusive sur la seule base des critères énumérées par le texte de loi, même si aucun décret n’est intervenu en ce sens. Mais sa décision n’ayant qu’une autorité relative de la chose jugée, elle ne s’impose pas à une autre juridiction saisie d’une clause identique.

Action en suppression

Sur saisine des associations de consommateurs, le juge peut ordonner, le cas échéant sous astreinte, la suppression d’une clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné au consommateur (C. consom., art. L. 524-1, 1).

Il convient de développer, tout d’abord les clauses blanches (I), ensuite les clauses grises (II), et enfin les clauses noires (III). Les exceptions (IV) et les sanctions (V) seront également envisagées.

I – Clauses blanches

Une clause est une disposition particulière d’un acte juridique.

Une clause blanche est une clause valable qui peut été contenue dans un contrat, c’est-à-dire qu’elle est autorisée car elle ne crée pas de déséquilibre entre les parties.

II – Clauses grises

Une clause dite « grise » est présumée être abusive. En présence d’une clause grise, le professionnel peut échapper à l’éviction de la clause en démontrant, au-delà des apparences, le caractère non abusif de cette dernière. Une liste des clauses grises a été publiée par un décret du 18 mars 2009, figurant aux articles R.132-1 et suivants du code de la consommation.

L’article R.212-2 du Code de la consommation liste 10 clauses grises.

Cet article dispose que :

« Dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont présumées abusives au sens des dispositions des premier et cinquième alinéas de l’article L. 212-1, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, les clauses ayant pour objet ou pour effet de :

1° Prévoir un engagement ferme du consommateur, alors que l’exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté.

Exemple : dans un contrat d’achat de véhicule automobile, qualifié de bon de commande, la clause qui dispose que le contrat ne devient définitif qu’après la signature du directeur de l’établissement.

2° Autoriser le professionnel à conserver des sommes versées par le consommateur lorsque celui-ci renonce à conclure ou à exécuter le contrat, sans prévoir réciproquement le droit pour le consommateur de percevoir une indemnité d’un montant équivalent, ou égale au double en cas de versement d’arrhes au sens de l’article L. 214-1, si c’est le professionnel qui renonce.

Exemple : dans un contrat concernant une prestation de traiteur pour un mariage, la clause de résiliation qui stipule que toute résiliation par le client d’une commande ou réservation acceptée, qu’elle qu’en soit la cause, entraîne pour celui-ci, la perte de l’acompte au titre de l’indemnité forfaitaire et définitive et irréductible sans prévoir par ailleurs une indemnité du client si la résiliation est à l’initiative du professionnel.

3° Imposer au consommateur qui n’exécute pas ses obligations une indemnité d’un montant manifestement disproportionné.

Exemple : dans un contrat de club de sport, la clause qui stipule que tout adhérent du club qui prêterait sa carte d’adhérent serait soumis à une pénalité d’un montant de 540 euros.

4° Reconnaître au professionnel la faculté de résilier le contrat sans préavis d’une durée raisonnable ;

Exemple : la clause d’une convention de compte bancaire qui stipule que la clôture du compte peut intervenir sur l’initiative de la banque après expiration d’un délai de préavis de cinq jours.

5° Permettre au professionnel de procéder à la cession de son contrat sans l’accord du consommateur et lorsque cette cession est susceptible d’engendrer une diminution des droits du consommateur ;

Exemple : dans un contrat de fourniture de gaz de pétrole liquéfié en vrac, la clause qui permet à la société distributrice de procéder à la cession de son contrat sans objection possible du consommateur et sans qu’il soit assuré du maintien de ses droits et obligations contractuels.

6° Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives aux droits et obligations des parties, autres que celles prévues au 3° de l’article R. 212-1 ;

Exemple : dans un contrat de téléphonie mobile la clause qui prévoit que les factures sont établies par périodicité mensuelle mais que toutefois l’opérateur se réserve le droit de faire varier cette périodicité après en avoir avisé l’abonné.

7° Stipuler une date indicative d’exécution du contrat, hors les cas où la loi l’autorise ;

Exemple : dans un contrat d’achat de meubles la clause qui disposerait : « les dates de livraison, que nous nous efforçons toujours de respecter, ne sont données toutefois qu’à titre indicatif ».

8° Soumettre la résolution ou la résiliation du contrat à des conditions ou modalités plus rigoureuses pour le consommateur que pour le professionnel ;

Exemple : dans un contrat « triple play », la clause qui prévoit que la résiliation du contrat à l’initiative de l’opérateur s’effectuera moyennant un préavis d’un mois à compter de l’envoi d’un courrier électronique au consommateur, alors que la résiliation à l’initiative de ce dernier ne peut intervenir, à l’expiration du même délai, qu’à compter de la réception par le professionnel d’une lettre recommandée.

9° Limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du consommateur ;

Exemple : dans un contrat de convention de compte bancaire, la clause qui prévoit qu’en cas de dépôt d’espèces à un guichet automatique, le ticket délivré au client ne fera pas preuve du dépôt et de son montant et que la preuve sera uniquement rapportée par l’inventaire réalisé par l’établissement de crédit.

Une telle clause ne permet pas le client à prouver que le montant qu’il a déposé est différent de celui inventorié.

10° Supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges. »

Exemple : dans un contrat de déménagement, la clause qui limite à trois jours le délai pour effectuer des réclamations en cas de dommages survenus à l’occasion des opérations de déménagement.

III – Clauses noires

Une clause dite noire est une clause irréfragablement abusive, c’est-à-dire qu’elles sont interdites à l’égard des consommateurs car elles portent gravement atteinte à l’équilibre du contrat. Elles doivent être éradiquées de la convention sans que le professionnel ne puisse invoquer de moyen de défense.

L’article R212-1 du code de la consommation liste 12 clauses noires.

Cet article dispose que :

« Dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont de manière irréfragable présumées abusives, au sens des dispositions des premier et quatrième alinéas de l’article L. 212-1 et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de :

1° Constater l’adhésion du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l’écrit qu’il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n’est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n’a pas eu connaissance avant sa conclusion ;

Exemple : dans un contrat de location de véhicule, à propos des exclusions de garantie de l’assurance, une clause qui précise que la liste des exclusions de garantie n’est pas exhaustive et que l’assureur peut opposer au locataire l’ensemble des conditions, limitations et exclusions figurant dans la police d’assurance qui est mis à la disposition du locataire dans l’établissement du loueur, est désormais interdite.

2° Restreindre l’obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses préposés ou ses mandataires ;

Exemple : dans un contrat de maintenance d’immeuble, une clause qui dispose que le professionnel n’est pas tenu par les engagements faits par les représentants du professionnel à l’occasion d’une opération de dépannage ou d’entretien est désormais interdite.

3° Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre ;

Exemple : dans un contrat de club de sport une clause qui autorise le professionnel à changer les heures et jours d’ouverture, ou à supprimer une des activités offertes est désormais interdite.

4° Accorder au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui conférer le droit exclusif d’interpréter une quelconque clause du contrat ;

Exemple : dans un contrat de location d’emplacement de résidence mobile, la clause qui réserve au professionnel l’appréciation de l’état d’entretien ou de vétusté de la résidence mobile sans énoncés des critères objectifs permettant de caractériser l’état de l’installation est désormais interdite.

5° Contraindre le consommateur à exécuter ses obligations alors que, réciproquement, le professionnel n’exécuterait pas ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou son obligation de fourniture d’un service ;

Exemple : dans un contrat de télésurveillance, la clause qui oblige le consommateur à poursuivre le paiement des loyers alors que le contrat de télésurveillance est suspendu, résolu ou résilié est désormais interdite.

6° Supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations ;

Exemple : la clause figurant sur un bulletin de dépôt qui exonère le laboratoire photo de toute responsabilité en cas de perte des diapositives est désormais interdite.

7° Interdire au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas d’inexécution par le professionnel de ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou de son obligation de fourniture d’un service ;

Exemple : la clause d’un contrat d’installation de cuisine qui dispose qu’un retard ne peut en aucun cas constituer une cause de résiliation de la commande est désormais interdite.

8° Reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au consommateur ;

Exemple : dans un contrat de dépôt de vente, une clause qui réserve le droit à l’entrepôt d’interrompre le contrat sur simple appel téléphonique ou courrier simple, le déposant disposant alors de 72 heures pour enlever ses objets mis en vente, alors qu’aucune clause n’offrirait en revanche de possibilité de résilier au consommateur est désormais interdite.

9° Permettre au professionnel de retenir les sommes versées au titre de prestations non réalisées par lui, lorsque celui-ci résilie lui-même discrétionnairement le contrat ;

Exemple : dans un contrat de club de danse, une clause qui indiquerait que les forfaits de cours non épuisés ne sont pas remboursables en cas de fermeture du club est désormais interdite.

10° Soumettre, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation à un délai de préavis plus long pour le consommateur que pour le professionnel ;

Exemple : la clause dans un contrat d’hébergement pour personnes âgées qui prévoit que la résiliation à l’initiative de l’établissement s’effectue moyennant un préavis d’1 mois à compter de l’envoi du courrier alors que la résiliation à l’initiative de ce dernier intervient à l’expiration d’un délai de 2 mois est désormais interdite.

11° Subordonner, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation par le consommateur au versement d’une indemnité au profit du professionnel ;

Exemple : la clause d’un contrat de télésurveillance qui prévoit des frais de résiliation à la charge du consommateur est désormais interdite.

12° Imposer au consommateur la charge de la preuve, qui, en application du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat. »

Exemple : Dans un contrat d’assurance la clause qui dispose que la charge de la preuve des exclusions de garantie incombe à l’assuré est désormais interdite.

IV – Exception

Il existe des exceptions. Le 3° de l’article R. 212-1 et les 4° et 6° de l’article R. 212-2 ne sont pas applicables :

« 1° Aux transactions concernant les valeurs mobilières, instruments financiers et autres produits ou services dont le prix est lié aux fluctuations d’un cours, d’un indice ou d’un taux que le professionnel ne contrôle pas ;

2° Aux contrats d’achat ou de vente de devises, de chèques de voyage ou de mandats internationaux émis en bureau de poste et libellés en devises. »

Par ailleurs, l’article R212-4 du code de la consommation dispose que :

« Le 3° de l’article R. 212-1 et le 6° de l’article R. 212-2 ne font pas obstacle à l’existence de clauses par lesquelles le fournisseur de services financiers se réserve le droit de modifier le taux d’intérêt dû par le consommateur ou dû à celui-ci, ou le montant de toutes charges afférentes à des services financiers, sans aucun préavis en cas de motif légitime, pourvu que soit mise à la charge du professionnel l’obligation d’en informer la ou les autre parties contractantes dans les meilleurs délais et que celles-ci soient libres de résilier immédiatement le contrat.

Le 8° de l’article R. 212-1 et le 4° de l’article R. 212-2 ne font pas obstacle à l’existence de clauses par lesquelles le fournisseur de services financiers se réserve le droit de mettre fin au contrat à durée indéterminée unilatéralement, et ce sans préavis en cas de motif légitime, à condition que soit mise à la charge du professionnel l’obligation d’en informer la ou les autres parties contractantes immédiatement.

Le 3° de l’article R. 212-1 et le 6° de l’article R. 212-2 ne font pas obstacle à l’existence de clauses par lesquelles le contrat, lorsqu’il est conclu à durée indéterminée, stipule que le professionnel peut apporter unilatéralement des modifications liées au prix du bien à livrer ou du service à rendre à la condition que le consommateur en ait été averti dans un délai raisonnable pour être en mesure, le cas échéant, de résilier le contrat.

Le 3° de l’article R. 212-1et le 6° de l’article R. 212-2 ne font pas obstacle à l’existence de clauses par lesquelles le contrat stipule que le professionnel peut apporter unilatéralement des modifications au contrat liées à l’évolution technique, dès lors qu’il n’en résulte ni augmentation de prix, ni altération de la qualité et que les caractéristiques auxquelles le non-professionnel ou le consommateur a subordonné son engagement ont pu figurer au contrat. »

V – Sanctions

L’article L. 241-2 du code de la consommation dispose que dans les contrats mentionnés à l’article L. 212-1, la présence d’une ou de plusieurs clauses abusives relevant du décret pris en application du quatrième alinéa de l’article L. 212-1 est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale.

Mais la sanction principale n’est pas là. L’intérêt de détecter une clause abusive dans un contrat est de permettre d’en obtenir l’annulation.

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